一、國際條約在國際法上的地位  

（一）締結(jié)國際條約的重要意義

國際社會為什么要締結(jié)條約？這主要是因為條約在國際關(guān)系上有著重要的實際意義。

條約是國際交往的重要工具。我們處在一個國際社會，任何一個國家都需要與他國進行往來，再封閉的國家也不能例外。當(dāng)今國際社會交通極為便利，信息高度發(fā)達，經(jīng)濟相互依存，國際交往日益密切。哪里有國際交往，哪里就有國際法。國際交往需要法律規(guī)則，需要明確相互的權(quán)利和義務(wù)，而條約提供了這樣的規(guī)則，確立了國家之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。國際交往表現(xiàn)在政治、經(jīng)濟、文化、軍事、法律等各個領(lǐng)域，任何一個領(lǐng)域的國際交往都離不開條約。

以國際政治關(guān)系為例。當(dāng)今國際政治秩序建筑于一些重要的法律原則基礎(chǔ)之上。這些原則主要有：國家主權(quán)平等、和平解決爭端、禁止使用武力、忠實履行國際義務(wù)、不干涉他國內(nèi)政、尊重基本人權(quán)。它們都是《聯(lián)合國憲章》和其他一些重要國際條約確立或重申的國際法原則。國際政治秩序不能離開這些原則。國際條約對于確保國家之間和平共處、友好往來不可或缺。

條約又是國際合作的重要工具。國家不僅要交往，而且還要合作，以便共同發(fā)展并解決彼此關(guān)心的問題。國際合作是當(dāng)代國際關(guān)系的主旋律，是構(gòu)建和諧世界的重要方面。國際合作更是離不開國際法和國際條約。國際法現(xiàn)在已經(jīng)不僅僅是國家之間共存或交往的法律，而且越來越呈現(xiàn)出合作的性質(zhì)。

一個明顯的例子是《聯(lián)合國反腐敗公約》。該公約的第四章通篇在講國際合作，例如引渡合作、司法協(xié)助、執(zhí)法合作、沒收事宜的合作等。這個公約很好地說明了條約在國際合作方面的重要性。離開了條約這個工具，是很難談國際合作的，因為合作需要確定合作方的權(quán)利和義務(wù)。

（二）條約是國際法的重要淵源

我們今天所說的國際法，是指主要調(diào)整國家之間關(guān)系的法律。國際法調(diào)整的是“公”的關(guān)系，又被稱為“國際公法”。傳統(tǒng)上，國際法一直是以國家關(guān)系作為調(diào)整對象的。在當(dāng)代，國際法還調(diào)整國家與國際組織的關(guān)系，以及國際組織相互間的關(guān)系。不過，國家仍然是國際法的最重要、最基本的主體，國際法主要是國家之間的法律。

所謂國家之間的法律有兩個基本含義：第一，國際法原則、規(guī)則的產(chǎn)生或制訂依賴于國家，國際法是國家之間而不是國家之上的法律，國際法沒有中央的立法機關(guān)，它的原則、規(guī)則主要來自于國家締結(jié)的條約和國家實踐形成的習(xí)慣；第二，國際法的原則、規(guī)則適用于國家，對國家具有約束的效力。有這樣一個比喻，它說：國家既是國際法的生產(chǎn)者，又是國際法的消費者。這個比喻形象地說明了國際法的本質(zhì)特點。

正是因為國家主要是通過條約和習(xí)慣來“生產(chǎn)”國際法的，條約和習(xí)慣被公認為國際法的兩個主要淵源或造法方式。條約之所以是國際法的淵源，是因為國際法上有“條約必須遵守”的原則。按照這個原則，條約對締約國有約束的效力，締約國有責(zé)任遵守條約的規(guī)定，履行條約的義務(wù)。  

條約與習(xí)慣相比，有著成文化、精確化和系統(tǒng)化的優(yōu)點。這使得條約在當(dāng)代國際法發(fā)展進程中受到格外重視。1945年以來，國際社會締結(jié)了許多多邊條約，涉及到國際關(guān)系的各個領(lǐng)域。這些條約不僅編纂了已經(jīng)存在的習(xí)慣國際法規(guī)則，而且發(fā)展了大量新的國際法規(guī)則。條約是國際法非常重要的淵源。  

國際條約還一直是規(guī)定雙邊關(guān)系中具體權(quán)利及義務(wù)的基本法律手段。條約是締約國之間的法律，國家之間存在大量的具體事務(wù)需要用條約來規(guī)范，例如劃界問題，漁業(yè)問題，民航問題，引渡問題等。隨著國際交往與合作不斷深入，條約的數(shù)量與日俱增。聯(lián)合國成立以來，在其秘書處登記的條約現(xiàn)已達約16萬件，其中絕大多數(shù)是雙邊條約。

（三）國際條約的概念和種類

從國際法來看，條約是國際法的主體按照國際法來規(guī)定其相互權(quán)利及義務(wù)的書面協(xié)議，它有四個特征：第一，條約是在國際法主體之間締結(jié)的。由于國家是國際法的基本主體，條約主要是國家之間的協(xié)議。在當(dāng)代，國際組織也有能力與國家締結(jié)條約，例如，聯(lián)合國與美國締結(jié)的《聯(lián)合國會所協(xié)定》。此外，國際組織相互之間也可以訂立條約。第二，條約要按照國際法締結(jié)。條約是以國際法為準的協(xié)議，它的訂立、效力、解釋和適用等問題是由國際法來規(guī)范的。第三，條約要規(guī)定締約方相互的權(quán)利和義務(wù)。有沒有約定具體的權(quán)利和義務(wù)，是判斷一個協(xié)議是否為條約的重要標準，空泛的無需實質(zhì)履行的宣言或聲明不是條約。第四，條約是書面協(xié)議。條約包含締約方的權(quán)利和義務(wù)，一般需要用白紙黑字寫清楚。國際法盡管也承認口頭協(xié)議的存在，但口頭協(xié)議比較罕見?！堵?lián)合國憲章》專門規(guī)定了條約登記制度，顯然，只有書面協(xié)議才有可能登記。

條約有廣義和狹義之分。廣義上講，條約是各種書面協(xié)議的總稱。狹義的條約專指以條約為名稱的協(xié)議。廣義的條約有許多具體名稱，例如換文、協(xié)定、議定書、條約、公約、憲章、聯(lián)合聲明等。不同的名稱代表了不同種類或性質(zhì)的協(xié)議。換文、協(xié)定通常是指約定具體事務(wù)的雙邊協(xié)議；條約一般用于規(guī)定國家之間重要事務(wù)的協(xié)議，例如邊界條約，友好互助條約；公約是一般性多邊條約常用的名稱，例如《聯(lián)合國海洋法公約》；而建立國際組織的協(xié)議，多采用憲章這樣的名稱。從國際法來看，一個協(xié)議無論采用什么名稱，只要具備了上述條約的特征，都是國際法意義上的條約。

條約按照不同的標準有一些分類。最常見的是按締約方的數(shù)目，分為雙邊條約和多邊條約。兩個國家締結(jié)的條約為雙邊條約，兩個以上國家締結(jié)的條約為多邊條約。還有按條約性質(zhì)將條約分為造法性條約和契約性條約。造法性條約是指規(guī)定國家一般行為規(guī)范、對各國普遍開放的條約，契約性條約主要是規(guī)定雙邊關(guān)系中特定具體事項的條約。此外，條約還可根據(jù)其內(nèi)容分為政治、經(jīng)濟、文化、軍事等類別的條約。按照不同標準分類的條約互有重疊。例如，WTO協(xié)定可以說是多邊條約，也可以說是造法性條約，又可以說是國際經(jīng)濟條約。如果從是否創(chuàng)建國際組織的標準來看，該協(xié)定還可以說是創(chuàng)建國際組織的條約，或國際組織的基本法。

二、國際條約的締結(jié)

（一）締約能力與締約權(quán)

締約能力講的是誰能夠在國際關(guān)系中締結(jié)條約的問題。國際法主要是國家之間的法律，而國家又是主權(quán)平等的，因此，任何一個主權(quán)國家都有締約能力，都能夠締結(jié)條約。正如《維也納條約法公約》第6條的規(guī)定：“每一國家皆有締約之能力。”除國家之外，國際組織在其職權(quán)范圍內(nèi)也能夠締結(jié)條約。國際組織的締約能力已經(jīng)獲得國際法的承認。

個人、公司、一國內(nèi)部單位沒有締約能力。個人、公司可能與國家簽訂協(xié)議，但協(xié)議的性質(zhì)是契約而不是條約。一國內(nèi)部單位也可能參加條約的締結(jié)，但必須是在該國法律允許的范圍內(nèi)進行，這實際上是一個締約權(quán)而不是締約能力的問題。

締約權(quán)是說一個國家或國際組織的各個機關(guān)在締約方面的代表性及權(quán)限問題，這是一個由國家或國際組織的內(nèi)部法而不是國際法規(guī)定的事項。國家或國際組織都不是抽象的，它們需要由一些機關(guān)包括個人來代表，以便對外交往，締結(jié)國際條約。就國家而言，由于主權(quán)的不可分割性，一般都是中央政權(quán)統(tǒng)一代表國家行使締約權(quán)。聯(lián)邦制國家有些例外，瑞士的各邦、德國的各州在涉及當(dāng)?shù)厥聞?wù)上也有一定的締約權(quán)。國家中央政權(quán)的締約權(quán)通常由行政機關(guān)、國家元首和立法機關(guān)分享。美國憲法規(guī)定，總統(tǒng)簽署和批準條約，但條約須經(jīng)參議院三分之二議員同意才能對美國發(fā)生效力。德國憲法規(guī)定，總統(tǒng)有權(quán)以聯(lián)邦的名義締結(jié)條約，但實際上在多數(shù)情況下，總統(tǒng)的這一權(quán)力交由聯(lián)邦政府或各部部長代為行使；而規(guī)定德國與外國政治關(guān)系的條約和涉及立法事項的條約，則須經(jīng)聯(lián)邦議會以聯(lián)邦法律的形式表示同意。英國是個例外，按照其不成文憲法的規(guī)定，條約的締結(jié)和批準是英王的特權(quán)，與議會無關(guān)。

（二）締結(jié)條約的主要過程

條約如何締結(jié)呢？國際法上有一些締約過程。

一般來講，締約首先都要談判。談判是要討價還價的，有斗爭又有妥協(xié)。在《聯(lián)合國海洋法公約》的起草過程中，各個利益集團交鋒激烈，最后達成一攬子交易，即各有得失，結(jié)束談判過程。從這個意義上講，條約是締約方協(xié)調(diào)意志的產(chǎn)物。談判也是力量的較量，強國或其利益集團往往占居上風(fēng)。談判《聯(lián)合國憲章》的時候，前蘇聯(lián)和美、英等國堅持安理會對實質(zhì)性問題的表決要采取“大國一致原則”，也就是常說的“否決權(quán)”，這一意見最終寫入憲章第27條。因此，條約也可謂是談判各方力量對比的結(jié)果。

談判結(jié)束后要進入簽署條約的階段。簽署在國際法上有兩個不同的意義：一是締約方對條約約文的認可，二是締約方同意承受條約的約束。在締結(jié)重要條約的情況下，簽署一般具有第一個意義，它不產(chǎn)生對締約方的約束力。而簽署的第二個意義，即簽署可以使締約方受到條約的約束，主要是針對一些雙邊的契約性條約，例如《中華人民共和國外交部和巴基斯坦伊斯蘭共和國外交部合作議定書》。

簽署即可以約束國家的條約數(shù)量是比較有限的，多數(shù)條約還要經(jīng)過批準或類似過程才可能對締約方產(chǎn)生約束的效力。在國際法上，批準是國家同意承受條約約束的一種方式。批準是針對重要條約而言的。何謂重要條約國際法并無界定，締約方有權(quán)在條約中約定本條約是簽署生效還是批準生效。一般認為，規(guī)定政治關(guān)系、劃界事宜的雙邊條約，多邊條約中的造法性條約和建立國際組織的條約，都屬于需要批準的重要條約，因為它們涉及國家重大利益。

那么，批準條約的國家什么時候開始受條約的約束呢？在雙邊條約的情形下，締約方一般在互換批準書之后，即受條約的約束。至于說多邊條約，締約方在交存批準書之后，還要看條約是否滿足其他生效條件，例如是否有足夠數(shù)量的批準書，在條約滿足了各項生效條件后，締約方即受條約的約束。國際法上的批準，關(guān)鍵是看有無互換或交存批準書，與國內(nèi)哪個機關(guān)來批準條約無關(guān)。

國際法上還有一種國家同意承受條約約束的方式，這就是加入。加入是針對多邊條約而言的，雙邊條約不涉及加入問題。加入是指未在多邊條約上簽字的國家，在條約簽署或生效后參加該條約并受其約束的法律行為。國家不僅可以加入一個已經(jīng)生效的條約，也可以加入一個已經(jīng)簽署但尚未生效的條約。由于多邊條約通常要求一定數(shù)量的國家批準后才能生效，加入甚至可以和批準一道，構(gòu)成條約生效的條件。在這個意義上，加入相當(dāng)于批準。

加入一直是我國參加國際條約的重要方式。改革開放之前，我國很少參與多邊條約的締結(jié)過程，而恰恰在這段時期，不少重要的多邊條約都已生效。從國家利益出發(fā)，我國陸續(xù)加入了這些條約，例如：1961年《維也納外交關(guān)系公約》，1963年《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》，1969年《維也納條約法公約》。加入程序?qū)τ谖覈兄厥獾囊饬x。

在多邊條約的締結(jié)方面，國際法上還有接受和核準兩個概念。締約國在簽署多邊條約以后，除了用批準的方式，還可以用接受或者核準的方式來承受條約的約束。接受或核準屬于簡易的締約程序，一般由締約國行政機關(guān)為之，主要是為了締約方便。它們與批準的區(qū)別在于，后者通常是締約國立法機關(guān)的行為。核準的概念也適用于雙邊條約，也就是說，雙邊條約在簽署后可以通過核準最終對締約國發(fā)生約束力。

關(guān)于多邊條約的締結(jié)，國際法上還有一個特殊程序，這就是保留。保留是締約國單方面的行為，在條約允許保留的范圍內(nèi)，締約國可分別在簽署、批準、加入、接受、核準等締約過程中提出保留。保留一般采用兩種形式：第一，締約國在簽署條約或交存批準書、加入書、接受書或核準書時單獨發(fā)表一個聲明，對條約的某個條款提出保留。第二，締約國在交存的批準書、加入書、接受書或核準書中載明保留事項。例如，我國1975年11月加入了1961年《維也納外交關(guān)系公約》，我國政府在交存加入書的同時發(fā)表聲明，對該公約第十四條、十六條以及三十七條（二）、（三）、（四）款持有保留。又如，我國于1981年9月簽署了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，1986年12月我國政府交存了核準書，核準書中載明，中國不受公約第1條第1款（b）、第11條及與第11條內(nèi)容有關(guān)的規(guī)定的約束。

保留可以有兩個法律效果：一是排除條約的某個規(guī)定對保留國的適用；二是更改通常是縮小條約的某一規(guī)定對保留國的適用范圍。顯然，保留能夠減少保留國的條約義務(wù)。對于國內(nèi)立法機關(guān)而言，保留是值得重視的問題，因為保留可以在批準、加入的過程中做出。

保留是維護締約國權(quán)利的重要手段，因此，我國在締約實踐中較多地運用了保留制度。總的來講，我國對參加的多邊條約所含國際法院解決爭端的條款，一律用保留的方式排除對我適用，任何國家均不能援引此等條款到國際法院起訴我國，當(dāng)然，我國也不能起訴他國，因為保留具有對等性。

（三）我國的有關(guān)法律規(guī)定

1982年憲法對我國締結(jié)條約的問題作了規(guī)定。根據(jù)憲法的規(guī)定，全國人大常委會“決定同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定的批準和廢除”；國家主席根據(jù)全國人大常委會的決定，“批準和廢除同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定”；國務(wù)院“管理對外事務(wù)，同外國締結(jié)條約和協(xié)定”。

為了落實憲法的上述規(guī)定，1990年我國又制定了《締結(jié)條約程序法》。該法律全面、系統(tǒng)地總結(jié)了我國1949年以來的締約實踐，詳細規(guī)定了我國締結(jié)國際條約所需要經(jīng)過的國內(nèi)程序，是一部指導(dǎo)我國對外締約活動的基本法律。按照該法律的規(guī)定，我國以三種名義同外國締結(jié)條約和協(xié)定：（1）中華人民共和國；（2）中華人民共和國政府；（3）中華人民共和國政府部門。該法律詳細規(guī)定了以上述三種名義談判和簽署條約、協(xié)定的決定程序，以及談判和簽署條約、協(xié)定的代表的委派程序。

《締結(jié)條約程序法》將全國人大常委會決定批準的條約和重要協(xié)定分為6類:（1）友好合作條約、和平條約等政治性條約；（2）有關(guān)領(lǐng)土和劃定邊界的條約；（3）有關(guān)司法協(xié)助、引渡的條約、協(xié)定；（4）同中華人民共和國法律有不同規(guī)定的條約、協(xié)定；（5）締約各方議定須經(jīng)批準的條約、協(xié)定；（6）其他須經(jīng)批準的條約和協(xié)定。這6類條約和重要協(xié)定簽署后，由外交部等部門報請國務(wù)院核準，再由國務(wù)院提請全國人大常委會決定批準，國家主席則根據(jù)全國人大常委會的決定予以批準。條約和重要協(xié)定經(jīng)批準后，由外交部辦理互換或交存批準書的手續(xù)。

該法律還對國務(wù)院有權(quán)核準的協(xié)定和具有條約性質(zhì)的文件，包括互換或交存核準書的手續(xù)，以及無須國務(wù)院核準的政府部門協(xié)定及其登記或備案程序做了規(guī)定。

關(guān)于多邊條約的加入，《締結(jié)條約程序法》專門規(guī)定，加入多邊條約和協(xié)定，分別由全國人大常委會或者國務(wù)院決定。加入屬于上述6類須經(jīng)全國人大常委會決定批準的條約和重要協(xié)定，由國務(wù)院審核后提請全國人大常委會作出加入的決定。加入不屬于上述范圍的多邊條約和協(xié)定，由外交部等部門報請國務(wù)院作出加入的決定。接受多邊條約和協(xié)定，由國務(wù)院決定。

按照憲法和《香港特別行政區(qū)基本法》及《澳門特別行政區(qū)基本法》的有關(guān)規(guī)定，香港、澳門兩個特別行政區(qū)可在經(jīng)濟、貿(mào)易、金融、航運、通訊、旅游、文化、體育等領(lǐng)域，分別以“中國香港”和“中國澳門”的名義，單獨地同世界各國、各地區(qū)及有關(guān)國際組織保持和發(fā)展關(guān)系，簽訂和履行有關(guān)協(xié)議；兩個特區(qū)政府經(jīng)過中央政府授權(quán)后，可以對外締結(jié)有關(guān)民用航空、移交逃犯、司法協(xié)助、投資保護、互免簽證等領(lǐng)域的雙邊協(xié)定。這意味著香港和澳門也分別享有一定的締約權(quán)。這種締約權(quán)是國家通過重要的法律賦予的，其行使不能逾越法律規(guī)定的限度。

（四）我國締結(jié)或者參加的國際條約的實踐及完善建議

從實踐來看，國務(wù)院承擔(dān)著締結(jié)條約的任務(wù)。國務(wù)院不僅要審核決定以中華人民共和國或其政府名義談判和簽署的條約、協(xié)定的中方草案，又要核準無需全國人大常委會決定批準的協(xié)定和具有條約性質(zhì)的文件，還要對其權(quán)限內(nèi)的多邊條約和協(xié)定的加入、接受作出決定。

外交部在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下管理同外國締結(jié)條約和協(xié)定的具體事務(wù)，其管理職能主要有：以中華人民共和國或其政府的名義參加條約或協(xié)定的談判，單獨或會同國務(wù)院有關(guān)部門提出建議并擬定條約、協(xié)定的中方草案，辦理互換或交存批準書、核準書和加入書的手續(xù)，對條約的正本進行歸檔和保存。一些重要條約談判工作復(fù)雜，時間長。像《聯(lián)合國海洋法公約》，前后談了近10年，如果加上之后的《關(guān)于執(zhí)行<聯(lián)合國海洋法公約>第十一部分的協(xié)定》的談判，耗時共20年。  

全國人大常委會承擔(dān)著決定批準或加入“條約和重要協(xié)定”的重任。十屆全國人大常委會審議的這類條約共計63個，其中，2003年11個，2004年15個，2005年16個，2006年21個，數(shù)量呈逐年增多趨勢。這一方面反映了我國對外開放的進一步發(fā)展，同時意味著全國人大常委會在我國參加條約過程中的任務(wù)不斷加重。十屆全國人大常委會對于所審議的上述條約，全部做出予以批準或加入的決定。

我國的締約實踐都是依照憲法和《締結(jié)條約程序法》進行的?！毒喗Y(jié)條約程序法》對于規(guī)范和促進我國依法締結(jié)條約起到重要作用。但另一方面，該法律還有不完善之處。例如，哪些協(xié)定須經(jīng)國務(wù)院核準，哪些協(xié)定無須經(jīng)國務(wù)院核準，現(xiàn)行法律缺乏明確的界定。這需要通過修改法律或制定細則予以改進。

三、國際條約的遵守和適用

（一）“條約必須遵守”是國際法的原則

國家完成國際法和國內(nèi)法要求的締約過程或程序之后，就面臨遵守條約的問題。遵守條約是制訂條約的自然結(jié)果，誠信是締約的內(nèi)在要求。正因為如此，國際法將“條約必須遵守”確立為一項基本原則。

遵守條約對于維護國際法律秩序，開展國際交往與合作，確保本國的利益，都有重要的意義。不僅如此，遵守條約也可以避免國際責(zé)任的發(fā)生。在國際法上，遵守條約是締約國的國際義務(wù)，因此，違約是要承擔(dān)國際責(zé)任的，例如損害賠償、恢復(fù)原狀和賠禮道歉等。國際法的強制力主要依靠國家的自助行為，條約一方違約，他方可以采取相應(yīng)的對抗措施。為了避免國際責(zé)任和對抗措施的發(fā)生，締約國也需要遵守條約。

我國自古以來就是禮儀之邦，講信義、說話算數(shù)是我們的優(yōu)良傳統(tǒng)。正是依靠這一點，我們的改革開放包括吸引外資取得舉世矚目的成就。也正是依靠這一點，我們的朋友遍天下。當(dāng)前，我國的國際地位舉足輕重，為了進一步樹立負責(zé)任大國的形象，為了我們的國家利益，我們有必要一如既往，忠實履行所承擔(dān)的條約義務(wù)。

（二）國際條約的適用范圍

從時間上講，條約一般自生效之日起對締約方發(fā)生效力，或適用于締約方，這種適用的效果一直持續(xù)到條約失效。所以，條約有一個適用的時間范圍。條約適用的時間有一個原則，這就是條約不溯及既往，也就是說，條約對締約方參加該條約之前所發(fā)生的任何行為或事實均不適用，通俗地講，就是我們不能拿今天對締約方生效的條約，去約束它們昨天做的事情。

條約一般會規(guī)定有效期，在這個期限內(nèi)條約對締約方適用。雙邊條約的有效期長短不一，短的一年，長則20年，條約到期時如果締約方同意還可延期。但多邊條約或國際公約，常常不規(guī)定期限，也就是說，除非有同等性質(zhì)的條約替代，它們將無限期地有效。

條約的適用還有一個空間范圍問題。除非條約本身另有規(guī)定或締約方另有協(xié)議，條約適用于締約方的全部領(lǐng)土。但我國有例外情況。根據(jù)《香港特別行政區(qū)基本法》的規(guī)定，中華人民共和國締結(jié)的國際協(xié)議，中央人民政府可根據(jù)香港特區(qū)的情況和需要，在征詢特區(qū)政府的意見后，決定是否適用于香港特別行政區(qū)；中華人民共和國尚未參加但已適用于香港的國際協(xié)議仍可繼續(xù)適用；中央人民政府根據(jù)需要授權(quán)或協(xié)助香港特別行政區(qū)作出適當(dāng)安排，使其他有關(guān)國際協(xié)議適用于香港特別行政區(qū)。1997年香港回歸前夕，中國政府明確了127項中國已經(jīng)參加的多邊條約將適用于香港特區(qū)，并明確了87項中國尚未參加但已經(jīng)適用于香港的多邊條約將繼續(xù)適用于香港特區(qū)。中國政府還照會條約保存機關(guān)，為上述條約適用于香港對外承擔(dān)責(zé)任?！栋拈T特別行政區(qū)基本法》也有類似的規(guī)定和實踐。

（三）國際條約的適用方式

條約的適用有一個重要方面，這就是締約國在國內(nèi)如何適用或履行條約的問題?，F(xiàn)代條約越來越多地涉及到傳統(tǒng)的國內(nèi)事項，例如個人的權(quán)利、經(jīng)濟事務(wù)等，關(guān)于這些事項的條約，需要締約國采取措施才能實施。這就發(fā)生條約在締約國適用的問題。

從國際法來看，締約國如何在國內(nèi)適用條約原則上是其自由決定的事情，國際法通常只管條約義務(wù)是否得到履行，而不問締約國是如何履行的。現(xiàn)代國家一般都是通過本國法律對條約的國內(nèi)適用加以規(guī)范的。這一實踐起源于英、美憲法。英國不成文憲法很早就形成了“（習(xí)慣）國際法是本國法一部分”的原則。美國憲法則規(guī)定，條約是美國聯(lián)邦的最高法律，效力優(yōu)于州法。英、美憲法開創(chuàng)了由本國法來規(guī)范國際法及條約在國內(nèi)適用的先例。

由于國內(nèi)法在國內(nèi)具有最高性，條約要在國內(nèi)適用，首先需要納入到國內(nèi)法體系。這是公認的條約在國內(nèi)適用的前提。條約納入到國內(nèi)法的方式有兩種：一種是國家在法律上接納條約為本國法的一部分，在這種情況下，條約就可以自動、長久地在國內(nèi)適用；第二種方式是國家通過實施性法律使條約在國內(nèi)適用，也就是說，條約的國內(nèi)適用以國家通過實施性法律為前提，沒有此等法律，條約是不能在國內(nèi)適用的。這兩種方式被分別稱為“直接適用”和“間接適用”（或“轉(zhuǎn)化適用”）的方式。

然而，絕對的直接適用是沒有的。荷蘭屬于典型的直接適用的國家，條約不僅在荷蘭具有直接的效力，而且具有優(yōu)于一般法律甚至憲法的效力。但即便如此，荷蘭法院也有拒絕直接適用條約規(guī)定的例子。美國憲法承認條約為美國法律的一部分并且優(yōu)于州法，但美國最高法院發(fā)展了“非自執(zhí)行條約”的概念，非自執(zhí)行條約在美國法院是不可以直接適用的，它需要國會立法予以轉(zhuǎn)化。

絕對的間接適用也不存在。由于締約權(quán)和立法權(quán)分離，英國是極端的轉(zhuǎn)化適用的國家。英國法院有句名言：“我們不考慮條約，除非它們包含在議會的立法中?！钡牵瑮l約在英國法院也存在直接適用的例外情形。

這意味著在國家實踐中，除了直接適用和間接適用之外，還存在著第三種條約適用的方式，即兼采直接和間接適用的方式。我們稱之為“混合制”?；旌现茟?yīng)當(dāng)是各國更為普遍采用的適用條約的方式。但是，同為混合制的國家，其直接適用與間接適用的比例可能大不相同，因為哪些條約可以直接適用，哪些需要間接適用，都是由國家自行決定的，而且各國判斷直接或間接適用的標準也不盡相同。

國內(nèi)法如果允許條約在國內(nèi)直接適用，又會帶來條約與國內(nèi)法沖突時誰優(yōu)先適用的問題。各國的實踐表明，在這個問題上存在的原則有：協(xié)調(diào)的原則，后法優(yōu)于前法原則，上位法優(yōu)于下位法的原則以及條約優(yōu)先原則。美國歷史上曾經(jīng)采用過協(xié)調(diào)的原則，法院遇到條約與國內(nèi)法抵觸時假定國會沒有違反國際義務(wù)的意思，依此調(diào)和兩者的沖突。但美國現(xiàn)在遵循后法優(yōu)于前法的原則，并將憲法視為國家機關(guān)必須遵守的最高法律，即條約與憲法沖突時，憲法優(yōu)先適用。法國奉行條約優(yōu)先原則，但以互惠為條件。在荷蘭，條約的效力優(yōu)于法律甚至憲法。

（四）我國適用國際條約的法律規(guī)定和實際做法

我國法律對條約的國內(nèi)適用加以規(guī)范，基本上開始于改革開放。較早一個法律是1982年《民事訴訟法》（試行）。該法第189條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定，但是，我國聲明保留的條款除外?！贝撕?，1985年的《涉外經(jīng)濟合同法》、1986年的《民法通則》、1989年的《行政訴訟法》、1991年的《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》以及1992年的《海商法》等一系列法律，都有和上述民訴法第189條類似的條款。不僅如此，還有一些行政法規(guī)也含類似的規(guī)定，例如1989年《水污染防治法實施細則》第37條。

從文字上看，這樣的規(guī)定是要解決條約與我國法律的沖突問題，但優(yōu)先適用同時也意味著直接適用，它隱含了條約可以直接適用的意義。不過，這一意義應(yīng)該僅僅適用于條約與國內(nèi)法沖突的情形。當(dāng)條約與國內(nèi)法一致的時候，我國法院適用的法律應(yīng)該是國內(nèi)法而不是條約。由于國內(nèi)法可能包含條約義務(wù)的要求，條約是通過國內(nèi)法而適用的。換句話說，這些法律實際上還包含條約在我國間接適用的意義。這兩個意義分別適用于條約與我國法律沖突和一致的情形。

我國法律所包含的條約直接適用的意義，主要是針對我國參加的有關(guān)民商事條約而言的。我國的法院也確有一些案例是直接適用條約規(guī)定的。然而，我國對于參加的其他一些性質(zhì)的條約，更多采取間接適用的做法。例如，分別針對1961年《維也納外交關(guān)系公約》，1963年《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》和1982年《聯(lián)合國海洋法公約》，我國制定了《外交特權(quán)與豁免條例》，《領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例》和《領(lǐng)海及毗連區(qū)法》及《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》。這些法律將有關(guān)的條約轉(zhuǎn)化成為國內(nèi)法，并以國家的強制力保證實施。為了配合2001年加入世貿(mào)組織，我國對有關(guān)的經(jīng)貿(mào)法律進行了較大規(guī)模的“廢、改、立”工作，這顯然主要是為了將WTO規(guī)則轉(zhuǎn)化成為國內(nèi)法而采取的措施。我國在人權(quán)條約上也持轉(zhuǎn)化的態(tài)度。盡管我國已經(jīng)參加了20多個國際人權(quán)條約，但至今還未見到直接適用人權(quán)條約的法院判決。

（五）我國適用國際條約面臨的新情況、新問題及完善建議

國際法在當(dāng)代的一個明顯變化，就是越來越多地關(guān)涉到個人、公司的權(quán)利或利益。大量的人權(quán)條約、經(jīng)貿(mào)條約、知識產(chǎn)權(quán)條約以及環(huán)境保護條約都是例證。這些條約有雙邊的，還有多邊的，不少多邊條約我國都已經(jīng)參加。我國參加這些條約后面臨的現(xiàn)實問題就是：個人以及公司（包括中國人和外國人以及中國公司和外國公司）能否援引條約的規(guī)定到我國法院提起訴訟？我國法院能否根據(jù)條約的規(guī)定審理案件并做出判決？這是國際法的變化和我國不斷參加國際條約所帶來的新情況或新問題。

我國現(xiàn)有的一些法律規(guī)定和做法為解決這樣的問題提供了某種指南，但是，它們本身還存在著不清楚或不確定的地方，需要從立法上加以完善。例如，條約是不是我國法律的一部分，或者說，條約是不是我國的法律淵源，現(xiàn)在不太確定，因為我國的憲法沒有涉及，立法法也只字未提國際條約。盡管民事訴訟法等規(guī)定了條約的優(yōu)先適用地位，事實上承認了條約是我國的法律淵源，但現(xiàn)行法律還缺少明確的規(guī)定。條約是不是我國法律的一部分，需要從立法上予以明確。

再者，哪些條約在我國可以直接適用，哪些不可以直接適用，同樣沒有法律明文規(guī)定。因此，我們還需要劃分可直接適用和不可直接適用的條約的范圍。如何劃分應(yīng)主要根據(jù)我們的政策來考慮，國際法并不關(guān)心。

從立法上明確上述兩個問題，對我國的法治建設(shè)和進一步改革開放均有益處，因為法治需要法律的確定性，而明確的條約在我國適用的國內(nèi)法規(guī)范，將更好地體現(xiàn)我國對于國際條約的尊重與遵守。